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饶大永律师 饶大永律师,1974年出生,浙江豪江律师事务所律师,创始合伙人,系温州市律师协会会员,中华全国律师协会会员。 饶大永律师擅于办理刑事案件,尖于婚姻纠纷,熟谙债权债务,深于交通事故,精于合同纠纷,乐于法律援助,... 详细>>

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律师姓名:饶大永律师

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中小企业融资过程中常见刑事法律风险及防范

中小企业融资过程中常见刑事法律风险及防范

    资金短缺是绝大多数中小企业在发展过程中都会遇到的问题,企业要发展就需要资金,资金来源要么自有要么向外融资。融资常常会引发刑事法律风险。

一、中小企业融资过程中常见的刑事法律风险

(一)向民间融资过程中常见的刑事法律风险 

    民间融资是刑事法律风险最大的融资方式,其主要风险在于与非法集资之间只有一纸之隔。民间融资容易沦为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。 

1、集资诈骗罪

  定义:集资诈骗罪指以非法占有为目的,违反有关金融法律法规的规定,使用欺骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。

    “非法占有为目的”之认定:

    1996年12月26日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》第三条;2001年12月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》;2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条

    上述法律规定“以非法占有为目的”的认定主要是看行为人有无下列行为:(1)携带集资款逃跑的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的;(4)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(8)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(9)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的等等。 

    追诉标准及处罚:

    (1)数额较大:个人10万以上,单位50万以上;5年以下有期徒刑、拘役并处2-20万罚金。

    (2)数额巨大:个人30万以上,单位150万以上;5年-10年有期徒刑并处5-50万罚金。

    (3)数额特别巨大:个人100万元以上,单位500万以上;10年以上有期徒刑或无期徒刑并处5-50罚金或没收财产。

    (4)数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失:无期徒刑或死刑并处没收财产。

 2、非法吸收公众存款罪

    定义:非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律法规规定,向社会不特定对象吸收或变相吸收资金,扰乱金融秩序的行为。

    表现形式:

    2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即非特定对象吸收资金。
    最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。另外,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

    追诉标准及处罚:

    非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

    (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。(金额限制)[三年以下有期徒刑或拘役,并处(或单处)2万以上20万以下罚金。]

    (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。(人数限制)[三年以下有期徒刑或拘役,并处(或单处)2万以上20万以下罚金。]

    (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。(损失限制)[三年以下有期徒刑或拘役,并处(或单处)2万以上20万以下罚金。]

    (4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。(兜底条款,比如造成人员伤亡)[三年以下有期徒刑或拘役,并处(或单处)2万以上20万以下罚金。]

非法吸收或者变相吸收公众存款,达到下列标准,则处三年以上十年以下有期徒刑,并处5万以下50万以下罚金,即达到金额:个人100万,单位500万;人数:个人100人,单位500人;损失:个人50万,单位250万。

3、互联网融资手段易引发的刑事法律风险--以众筹为例

    互联网作为企业融资的新渠道,受到了广泛关注和热烈追捧,P2P平台快速兴起便是最有力的说明。从实践经验来看,企业通过互联网融资,往往会借助P2P平台发布借款标的以吸引更多的投资者,而一旦企业选择在互联网上发布融资信息,该信息的传播范围和宣传效果便远远超出了企业可掌控的范围。 

    网络众筹,是以实物回报型和股权回报型等模式在我国迅速发展起来的融资方式。众筹的运营机理在于:大众通过众筹平台了解筹资的信息和金额,并通过平台与筹资人进行沟通。当确定需要投资的项目时,会与众筹平台和筹资人签订协定,通过银行或者支付机构(第三方)支付资金,银行或支付机构(第三方)先保管投资人资金作为保证金。如果企业筹资项目达到预期额度,再决定转移资金给被投资的筹资人,如果企业的筹资没有达到预期目标,则将资金退还给投资人。当期限到达后,融资企业会直接给投资的大众以相应的回报,并且把情况反馈给众筹平台。

    实践中,大多数众筹网站并未明确出示依法批准吸收资金的资格, 其平台均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目,均承诺在一定期限内以一定方式给予回报,也均向不特定对象吸收资金,或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金,但并不按正常投资的形式分配利润、股息,而以一定的利息进行支付。承诺回报是构成非法或变相吸收公众存款的构成要件,但为了吸引出资,除了公益项目外,众筹项目必须有回报,而司法解释基本禁止任何形式的回报,在事实上将众筹置于违法的尴尬境地。
    (1)涉嫌非法吸收公众存款罪

  不管是以实物产品形式回报给投资者之众筹,还是在为投资人提供目标公司的增资扩股、股权转让等商业信息,帮助投资人成为股东并以持有股权获取回报之众筹,其运营模式均可能涉嫌非法吸收公众存款罪。因为众筹具有投资(对出资人而言)和融资(对项目发起人而言)之本质,不管是哪种类型的众筹模式,其均向出资人承诺回报,且回报的额度与出资金额成正比,它在本质上是一种非法变相吸收公众存款的行为,易涉嫌非法吸收公众存款罪。

  (2)涉嫌集资诈骗罪

    众筹融资模式存在三个方面的集资诈骗风险:第一,平台风险。众筹平台营运时,出资人的资金通常先注入平台所设账户,即使有的由第三方账户托管,但实际仍由众筹平台所掌控,账户资金并未受到真正的第三方监控。一旦营运出现问题或平台控制人出现道德风险,并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施,这种情况一旦发生,便涉集资诈骗犯罪。
  第二,回报众筹存在的风险。回报众筹一般指的是预售类的众筹项目,团购自然包括在此范畴。虽然众筹平台会对用资人的材料和项目进行审核,但如果项目发起人有骗取资金的故意,虚拟项目进行提交,并通过平台发布获得资金,之后“以非法占有为目的”地使用资金,不兑现承诺的回报,达到刑法规定的数额较大时,便可构成集资诈骗罪。

    就实物回报型众筹模式而言,尽管其声称性质为“预购十团购”,但事实上其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已制造成形,实物回报型众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品,其最后是否能必然按期生产并且及时交付给投资人,存在诸多变数。因此,一旦实物回报型众筹的项目发起人以非法占有为目的,虚报项目并发布欺骗性信息,骗取投资人数额较大资金,则会构成集资诈骗罪。
  第三,股权众筹存在的风险。股权众筹平台本质上起到一个居间作用,帮助投资者与融资者完成签订投资合同的过程。目前一般通过“领投+跟投”的合投方式,即富有经验的专业投资人作为领投人,普通投资人针对领投人所选中的项目跟进投资。所以,在中国当前股权众筹的政策与监管均缺失的环境下,如果领投人与融资者恶意串通,领投人带领跟投人向融资者提供资金,当融资者获取大量融资后逃匿或以投资失败作为借口,之后再与领投人划分利益,数额较大的话,融资人与领投人便构成集资诈骗罪的。
    (3)涉嫌擅自发行股票罪

      以互联网技术平台为依托的众筹,其主要行为模式就是向社会大众在介绍资金项目的基础上获得不特定社会对象的投资,因而股权类众筹很容易触及到向社会不特定对象发行股票的法律红线。即便是众筹发起人采取向社会特定对象发行股票的模式开展众筹业务,投资人数往往也难以控制在法律所要求的人数内。

  股权众筹的发展突破了公募与私募的界限。证券法第十条第三款规定,非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。2006年发布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》,则对非公开发行股票的政策界限做了明确:向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行;非公开股票及其转让,不得采用广告、公告、广播、电视、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会发行;严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会转让股票;向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。
  我国目前仍然活跃的股权众筹平台往往在项目参与者人数和范围上做了限制,也在形式上只对注册会员公开,看似有个闭环系统,以此作为非公开发行,来规避证券法和上述通知中所涉及的法律风险。然而,绝大多数众筹平台在众筹网站主页或微信等其他方式公开推介企业众筹计划的行为,仍然涉嫌以公开方式向社会公众转让股票的问题。众筹平台也并未按照《公司法》第四章、第五章的要求获得公开募股的批准,如果擅自发行股票的行为严重,项目发起人与网站则还有可能遭到刑事的追诉。因此,股权众筹与擅自发行股票之间,也可能只是一步之遥。

(二)向金融机构融资过程中常见的刑事法律风险 
    金融机构向来是企业融资的首选,但中小企业普遍存在着企业信用低、财务管理混乱、固定资产少、经营活动不透明、财务信息不公开等问题,这些恰好与金融机构对信贷资金安全性、收益性的要求形成强烈的反差,金融机构在对中小企业进行审查监督时成本明显增加,由此导致银行贷款给中小企业的积极性降低。为了减小自身的风险,金融机构向中小企业贷款往往设置了更为严苛的标准和程序,以致中小企业贷款的难度大大增加。中小企业为了获得贷款资金,在融资过程中可能会不择手段,采用虚假的证明文件等方式骗取金融机构贷款等,由此而引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、高利转贷罪、合同诈骗罪的刑事法律风险。 

1、 骗取贷款罪

    骗取贷款罪来自刑法第一百七十五条,是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。简言之,就是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。

    中小企业出于非经营目的,如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益,采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚假事实,但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节,就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。这里的“重大损失或者其他严重情节”是指以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上或者虽未达到上述数额标准,但多次采用欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函。如果企业构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪将被判处罚金,而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。一旦损失达到了上述标准的五倍,构成特别重大损失,除了企业被判处罚金以外,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将面临三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金的刑罚。 
    骗取贷款罪系2006年刑法修正案六增设,该罪是刑事司法领域对贷款诈骗罪难以证明“以非法占有为目的”的补救性立法。在司法实践中,本罪的适用情形主要有两个层面:一是直接适用,对于有证据证明确无“以非法占有为目的”,但事实上给银行造成了重大损失或具有其他严重情节,从而严重危害金融管理秩序的骗贷行为,以骗取贷款罪论处;二是间接适用,对于可能具有“以非法占有为目的”,但程序上缺乏充分确凿证据的贷款诈骗行为,转而以骗取贷款罪论处。

2、贷款诈骗罪

    贷款诈骗罪是骗取贷款罪的加重罪名,来自刑法第一百九十三条,是指以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

    骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取,区别点在于行为人主观上是否具有非法占有目的。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》关于“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

 (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

 (2)非法获取资金后逃跑的;

 (3)肆意挥霍骗取资金的;

 (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

 (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

 (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

 (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

    由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形,从理论上说,公司、企业作为单位本身不会引发贷款诈骗罪的风险,但在贷款过程中,其同样可能面临因贷款所引发的其他刑事法律风险,合同诈骗罪就是其中的风险之一。在司法实践中,对于企业十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款,符合合同诈骗罪构成要件的,就将引发合同诈骗罪的刑事法律风险。

3、高利转贷罪

    高利转贷罪规定在我国刑法第一百七十五条,是指违反国家规定,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

    现实生活中,我们时常会发现这样一种情形,即企业从银行融资,获得的资金由于未能立即投入使用而成为闲置资金,企业为了冲抵利息损失并获取一定利益,而将贷款所得资金借与他人,并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并不具有转贷牟利的目的,但其后来以高息将贷款擅自借与他人的行为完全符合高利转贷罪的构成要件,已经触碰刑法红线。

二、中小企业融资刑事法律风险的防范 

(一)融资前的防范

1、制定完备的融资计划

    根据企业自身的实际情况,理性选择融资方式。如果选择民间融资,就要考虑融资规模的大小,以及贷款利率或融资回报率的大小。综合实践中发生的案例,笔者提出以下几点建议:

    首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型。民间融资,对象贵在精而不在多。一般来说,借给企业的人数越少,影响面就越小,一旦发生纠纷,局面也较容易控制。由于司法解释规定未向社会公开宣传,在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为。因此,企业应当尽量向企业内部人员及其亲友进行融资,而不要向社会大肆公开宣传。

    其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁。

    如果选择金融机构贷款融资,事先应当了解各大金融机构的信贷政策,选择贷款利率最优惠的金融机构作为融资对象。然后根据项目的实际情况确定贷款金额,并选择好合适的抵(质)押物,作为借款协议的担保。因为如果企业明知自己没有归还能力而大量骗取资金,以及用于抵押或质押的标的物的价值远远低于贷款本金,企业有可能被认定为具有非法占有贷款的目的,从而面临刑事法律风险。

2、 制定完备的风险防控方案

    风险防控主要落实到两个方面:一是对融资所需材料进行合规性审查,即无论最终选择以何种方式进行融资,都应当安排专业人员对融资所需材料如借款协议等合同进行法律审核与分析,这样可以有效地避免潜在的法律风险;二是预先制定好危机处理办法,即事先考虑好若投资项目失败,如何归还借款的解决方案,以备不时之需。

3、提供真实的信息与证明资料 

    企业在向金融机构申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为,一旦被资金出借者发现,可能会引发相应的刑事法律风险。 

4、签订规范的借款协议并办理相关手续 

    企业若需要向他人借款,应当与之签订规范的借款协议,如果需要提供担保的,应该按照法律规定办理相关的手续,以免担保被认定无效后,进而追究企业的法律责任。 
(二)融资后的防范

    1、将融资用途限定在企业生产经营方面。只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动,即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷,一般不会引发刑事法律风险。如果贷款对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友,那么最多引发民间借贷纠纷,而如果贷款对象是不特定的多数人,只要后果不严重,没有严重影响社会稳定的,就不会按犯罪处理。由此可见,将贷款资金用于企业生产经营,是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。 

    2、有计划地合理使用贷款资金。企业在获得贷款资金后,除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外,还需要有计划地使用,不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还,而面临刑事法律风险。 

    3、发生纠纷后积极稳妥地处理。一旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时,企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决,如可以向资金出借人进行说明与协商,请求给予宽限期,或者先偿还部分本息,以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的,而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等,这样不仅不利于纠纷的解决,甚至可能被追究相应的刑事责任。



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